Em dezembro de 2011 foi sancionada a lei 12.551, que alterou
os termos do art. 6º da CLT1.
A referida alteração, no caput do
artigo, igualou o trabalho realizado à distância e o executado no domicílio do
empregado, àquele realizado no estabelecimento do empregador, desde que
caracterizada a relação de emprego.
Além disso, foi introduzido um
parágrafo único, discorrendo que os meios telemáticos e informatizados de
comando, controle e supervisão, se equiparam, para fins de subordinação
jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do
trabalho alheio.
Em verdade, a alteração no texto do
art. 6º da CLT apenas veio a formalizar um conceito que já vinha sendo aplicado
pela jurisprudência. No âmbito judicial os comandos do empregador por “meios
telemáticos e informatizados”, ou seja, via e-mail, mensagens de texto, entre
outros, para fins de prestação de contas, cobrança de resultados e orientações
em geral, já vinham sendo considerados com o mesmo peso de um comando verbal,
presencial. Prova disso é a constante utilização pelas partes - com aceitação
dos juízes trabalhistas - de mensagens trocadas via e-mail, entre empregados e
seus superiores hierárquicos, com a finalidade de comprovação da prática de
assédio moral.
Portanto, pode-se dizer que não houve
exatamente uma inovação, mas sim o respaldo legal a uma situação já reconhecida
nos nossos tribunais. Contudo, apesar do alcance restrito da norma, muitos
passaram a interpretar a alteração de uma forma mais ampla, entendendo que a
utilização pelo empregador de tais meios telemáticos de comunicação, traduzidos
num contato fora do expediente normal, via mensagens de texto, ligação
telefônica ou e-mail, geraria a necessidade de pagamento de horas extras ou
horas de sobreaviso.
É fato que a intenção do legislador
não foi essa e a alteração do art. 6º da CLT efetivamente não permite tais
conclusões. O maior problema com relação ao trabalho à distância, qual seja, o
controle da jornada de trabalho do empregado, não foi tratado na nova redação
do mencionado artigo.
A alteração efetivamente conferiu os
mesmos direitos trabalhistas previstos na CLT, como horas extras e adicional
noturno, àqueles que exercem o trabalho à distância, desde que presentes os
demais requisitos da relação de emprego, contudo, não se pode extrair daí que a
simples recepção de mensagens ou comandos virtuais implicam na caracterização
de tempo à disposição do empregador. Isso porque o direito a horas extras se dá
com o trabalho efetivo e o direito a horas de sobreaviso se verifica diante
estado de prontidão do empregado, aguardando uma convocação a qualquer momento,
associado à comprovação de restrição à liberdade de locomoção. Ou seja, a mera
utilização dos meios telemáticos e informatizados de comunicação não significa,
por si só, controle de jornada pelo empregador e tempo à sua disposição.
Sensível aos debates que se seguiram
e às dúvidas interpretativas com relação ao alcance da alteração no art. 6 da
CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, esclarecendo definitivamente a questão,
alterou a redação da Súmula 428 2, que trata do
regime de sobreaviso. A revisão foi resultado de debates ocorridos na “2ª
Semana do TST”, realizada no mês de Setembro de 2012, na qual foram discutidos
diversos temas de jurisprudência da Corte.
Na redação anterior a Súmula já
dispunha que a simples utilização, pelo empregado, de aparelhos de
intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager”, ou aparelho celular, por si só,
não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece
em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Com a nova redação dada à Súmula, o
TST manteve o mesmo entendimento anterior, esclarecendo ainda que se considera
em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por
instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou
equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o
período de descanso.
Ou seja, o que caracteriza a
disponibilidade do empregado e o seu possível direito ao pagamento de horas de
sobreaviso, é o fato de permanecer aguardando ordens, em estado de prontidão,
com efetiva restrição de locomoção. Já o pagamento de horas extras pressupõe a
realização de trabalho efetivo. Em ambas as situações uma mera comunicação ou
leitura de mensagens do empregador, fora do expediente, é insuficiente para
configuração do direito.
Em julgamento recente3 a SDI-1/TST entendeu que um gerente de compras
que recebia informações por rádio, nos finais de semana, não teria direito a
horas extras. O funcionário era avisado, nos períodos de descanso, sobre as
compras que seriam entregues no decorrer da semana.
A SDI-1/TST considerou que o mero
contato nos fins de semana ou períodos de descanso não implicaria no direito do
trabalhador ao pagamento das horas.
Portanto, está claro que a correta
interpretação da nova redação do artigo 6º da CLT é no sentido de que houve
somente a atribuição de subordinação jurídica do empregado, em caso de comandos
e supervisão de trabalho por meios telemáticos e informatizados de comunicação,
ao passo que, o direito ao recebimento de horas extras ou horas de sobreaviso
depende da comprovação, pelo empregado, de que efetivamente foi convocado a
trabalhar ou se manteve à disposição do empregador, com sua liberdade de
locomoção comprometida, sendo certo que simples mensagens do empregador via
e-mail, celular, rádio, ou similares, não se prestam, isoladamente, para tal
configuração.
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1 Artigo
6º da CLT: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja
caracterizada a relação de emprego”.
Art. 6º NOVA REDAÇÃO: “Não se
distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o
executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que
estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo Único (ACRESCIDO):
Os meios telemáticos e informatizados
de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação
jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do
trabalho alheio”.
2 Súmula
nº 428. “SOBREAVISO. O uso de aparelho de
intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo
empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o
empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento,
convocação para o serviço”.
Nova redação:
“SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO
ART. 244, § 2º, DA CLT. I _ O uso
de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao
empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o
empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos
telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de
descanso”.
3 Proc.
nº E-ED-RR - 7200-60.2010.5.01.0000; Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais; Relator:Ministro
Augusto César Leite de Carvalho; Reclamante: André da Cunha Mouro; Reclamada:
Nova Rio Serviços Gerais Ltda;
Publicação DEJT 15.10.2012.
Autoria: Daniela Ribeiro
Fonte: http://www.migalhas.com.br