“Trabalho em altura”, o mais novo alvo de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE)

Nesta última terça-feira, dia 26 de março de 2012, foi publicada a Portaria Nº. 313/2012 do MTE, a qual aprova e traz em seu anexo a Norma Regulamentadora Nº. 35 (NR-35), cujo objetivo é a imposição de regras passíveis de garantir a segurança e a saúde dos trabalhadores que executam suas atividades acima de 2 metros de altura, onde haja risco de queda.

Para tanto, segundo a norma, é dever do empregador tomar todas as medidas cabíveis à proteção do trabalhador, como a adoção de medidas preventivas da queda (análise de riscos), o uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) ou coletiva (EPC) - nos termos do Programa de Prevenção dos Riscos Ambientais (PPRA) -, o monitoramento das condições do local de trabalho e da saúde do obreiro (física e mental) e, se possível, a eliminação do trabalho em altura.

Entre as providências cautelares está o desenvolvimento de procedimento operacional para as atividades rotineiras de trabalho em altura, a fiscalização e a supervisão do trabalho e a capacitação dos trabalhadores a realização da atividade em curso teórico e prático, com carga horária mínima de 8 horas e com o conteúdo especificado na NR-35.

Quanto ao treinamento dos trabalhadores, o mesmo precisará ser bienal, ou seja, de dois em dois anos, além de ocorrer sempre que houver mudança nos procedimentos, condições ou operações de trabalho, evento que indique a necessidade de nova capacitação, retorno de afastamento do trabalho por período superior a 90 dias e mudança de empresa.

Por sua vez, as atividades não rotineiras de trabalho em altura devem ser previamente autorizadas pelo empregador mediante “Permissão de Trabalho”, expedida por pessoa com poderes para tanto e que seja capacitada para a aprovação.

Tal permissão, em princípio, terá a validade limitada à duração da atividade específica, todavia, poderá ser revalidada pelo responsável pela aprovação se necessário e, ao final, encerrada e arquivada juntamente com os assentos funcionais do trabalhador ou em outro local de fácil localização.

Especificamente em relação aos trabalhadores, a aptidão para o trabalho em altura precisa ser expressamente descrita nos atestados de saúde ocupacional (ASO) e no cadastro do obreiro, os quais devem ser atualizados periodicamente, de forma a permitir o conhecimento da abrangência da autorização de cada trabalhador para  a atividade em altura.

Nada obstante, aos trabalhadores também são designados alguns deveres, como cumprir com os procedimentos alvo de treinamento, assim como os expedidos pelo empregador, colaborando com este na implementação das disposições da NR-35.

Dessa feita, sendo detentores do risco do empreendimento, como sempre, os verdadeiros deveres recaem nos empregadores. Assim, essencial que as empresas cujo ramo de atividades envolva o trabalho em altura procurem, desde logo, os profissionais responsáveis pela segurança do trabalho de seus empregados, para que iniciem a implementação das obrigações e treinamentos estabelecidos na NR-35, vez que aquelas entram em vigor em setembro deste ano (2012) e, estes, em março de 2013.

Menor Aprendiz: algumas questões importantes a serem observadas.

Acredito que seja de conhecimento, ao menos da maioria dos brasileiros, que no nosso país não é permitido o trabalho pelo menor de 16 anos de idade, mas que a partir dos 14 anos já é possível a prestação de serviços como aprendiz.

Entrementes, no que realmente consiste o contrato de aprendizagem e qual a sua diferença em relação ao contrato de trabalho são questões que rendem muitos equívocos por parte de diversos empregadores, principalmente aqueles que procuram, na contratação de adolescentes, uma mão de obra barata.

Em primeiro lugar, para que um jovem possa ser aprendiz em uma empresa, ele deve ter entre 14 e 24 anos (não há esse limite para deficientes), estar matriculado e frequentando a escola (caso não tenha concluído o ensino médio), além de inscrito em um “programa de aprendizagem”, o qual é um plano de ensino teórico e pratico, sob a orientação de uma entidade qualificada na formação técnico-profissional.

Normalmente as atividades teóricas são desenvolvidas na entidade formadora e sob a sua direção, já as práticas, são as operadas na empresa por meio de um plano de curso e a orientação da entidade formadora, para que a empresa possa compatibilizar o desenvolvimento da prática à teoria ministrada.

Na esfera privada, todo o estabelecimento que tenha pelo menos sete empregados é obrigado a contratar aprendizes, dentro das porcentagens legais, exceto microempresas e empresas de pequeno porte, cuja contratação é opcional e as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional, as quais estão totalmente dispensadas.

A cota de aprendizes é de 5% a 15% por estabelecimento, calculada sobre o número de empregados que tenham funções que demandem formação profissional.

Não obstante, empresas que possuem ambientes e ou funções insalubres, penosas ou perigosas devem preencher os percentuais por meio da contratação de jovens entre 18 e 24 anos ou pessoas com deficiência a partir dos 18 anos, sendo-lhes devido o adicional respectivo.

O contrato entre a empresa e o aprendiz, por sua vez, precisa ser ajustado por escrito, terá duração determinada e improrrogável de, no máximo, 2 anos e nele devem constar expressamente o curso, a jornada diária e semanal, a definição da quantidade de horas práticas e teóricas, a remuneração e os termos inicial e final do contrato, que devem coincidir com o inicio e o término do curso de aprendizagem previsto no respectivo programa.

A lei confere ao aprendiz o direito ao salário mínimo-hora, devendo ser observado, para tanto, o piso regional ou estadual. Todavia, caso norma coletiva preveja salário maior, este é que será respeitado. Quanto à jornada, poderá ser de 6 horas diárias para os jovens que não concluíram o ensino fundamental e 8 horas para os que concluíram, sendo, neste tempo, contabilizadas as atividades teóricas e práticas. Em qualquer caso a compensação e a prorrogação do horário é proibida.

Ainda são devidos ao aprendiz outros benefícios trabalhistas, como o depósito de FGTS, no patamar de 2%, a contribuição previdenciária (INSS), o vale-transporte, o seguro-desemprego, as férias, o 13º salário, o aviso prévio, entre outros, inclusive os que expressamente lhes são concedidos por norma coletiva.

Em suma, de forma alguma, o contrato de aprendizagem se adéqua com a ideia de ser, ele, um contrato mais simples ou menos oneroso. Pelo contrário, pois ele exige a observância de diversos pressupostos e imposições, as quais precisam ser observadas sob pena de sanção.

Possibilidade de vistoria, por parte do empregador, nos pertences de seus empregados

A matéria referente a possibilidade ou não de o empregador “revistar” seus empregados ao fim de cada jornada de trabalho é controvertida, vez que envolve conceitos bastante subjetivos, passíveis de entendimentos ou percepções diversas e inexiste norma pacificada e positivada que a abranja em sua totalidade.

Destarte, o artigo 373-A, inciso VI, da CLT[1] prevê tão somente a vedação quanto a prática de revista íntima e nas colaboradoras do sexo feminino.

Entrementes, se pautando numa exegese de amplitude ao mencionado dispositivo legal, como efeito da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, realizada em novembro/2007, foi editado o Enunciado nº. 15[2], equiparando os homens e as mulheres quanto à proibição de revistas íntimas pelo empregador.

Sendo assim, é incontroversa a impossibilidade de o empregador submeter seus empregados, sejam do sexo que forem, a qualquer tipo de revista íntima, como, por exemplo, atos de parcial despir, toques ou contatos físicos entre revistadores e revistados.

Por outro lado, quanto aos demais tipos de vistorias dos obreiros existem basicamente dois posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais diversos, um que condena todo e qualquer tipo de revista, elastecendo a regra legal esposada acima, e outro, considerando válida e legal a vistoria feita dentro dos parâmetros da razoabilidade, da isonomia e, principalmente, da dignidade humana, ou seja, sem abusos, baseando-se, para tanto, no poder diretivo do empregador.

Entrementes, a grande maioria dos Tribunais Regionais e o Tribunal Superior do Trabalho vêm decidindo no sentido de não serem violadoras dos direitos do empregado a revista em sacolas, bolsas e outros pertences desde que respeitados alguns parâmetros, pois consideram estar, tal conduta, englobada pelo poder diretivo e fiscalizatório do empregador. 

Nesse toar, quanto aos parâmetros mencionados acima, para que se compreenda a revista em sacolas, bolsas e pertences de empregados como medida adequada e lícita é prudente que a mesma seja feita sem qualquer contato físico e através de comprovação de que outras vias de controle não são suficientes para banir a possibilidade de dilapidação do patrimônio do empregador ou para garantir medidas de segurança, cuja responsabilidade recaia sobre a empresa, ou ainda, que por outros meios não se conseguiria resguardar o sigilo industrial.

Ademais, a prática deve consistir em procedimento geral e impessoal, ou seja, a escolha de quais empregados serão alvo da revista, a cada dia em que ela ocorrer, deve se dar por critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor), respeitando ao máximo, os direitos da personalidade e coibindo qualquer prática discriminatória.

Outrossim, para se precaver de qualquer implicação negativa quanto a possíveis alegações quanto a ocorrência de abusos , interessante se mostra serem, as vistorias, realizadas na presença de um representante dos empregados ou mesmo de um colega de trabalho.

 Dessa feita, por precaução, a vistoria aos pertences de empregados só deve ser adotada se realmente necessária a preservação da empresa e dos próprios funcionários e demais colaboradores que nelas exercem atividades, pois, em vista do subjetivismo que permeia a matéria e o próprio dano moral que pode ser ensejado, a prática é arriscada, ainda mais que não existe entendimento pacificado ao seu respeito.

Contudo, havendo a necessidade da conduta por parte do empregador, necessário observar os apontamentos feitos acerca dos parâmetros a serem respeitados, como a inexistência de contato físico entre revistador e revistado, a adoção da prática da maneira mais amena possível (cautela, serenidade, delicadeza), a imparcialidade na escolha de quem será vistoriado, a presença de uma testemunha que seja, também, empregado, e o permanente respeito à intimidade e a dignidade dos obreiros.

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[1] Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

[2] ENUNCIADO 15 (...) II - REVISTA ÍNTIMA - VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República.

Algumas considerações sobre aviso-prévio proporcional

Desde a publicação da Lei nº. 12.506/2011, a qual se deu há cerca de 5 meses, em 13 de outubro de 2011, me deparo semanalmente com dúvidas de clientes, parceiros, colegas, amigos e, até mesmo, curiosos acerca do que, em verdade, aquele dispositivo legal regulamenta e, principalmente, altera quanto às práticas largamente utilizadas até então. Por esse motivo resolvi trazer o tema a debate.

Bom, inicialmente é preciso admitir que, atualmente, ninguém tem certeza de como os juízes e os tribunais irão entender as diversas matérias sobre as quais a nova lei foi omissa, tanto, que existem posicionamentos para todos os gostos e partidos, alguns absurdos, outros interessantes.

Aqui pretendo explanar a questão da forma que considero a mais ponderada, plausível e possível, salvo melhor juízo, sendo que a mesma leva em conta a busca pela prevenção de onerações futuras e desnecessárias para os empregadores.

A primeira controvérsia consiste na possibilidade de aplicação da mencionada regra legal em benefício do empregador. Desde logo saliento que entendo não ser diligente tal emprego, pois a Lei nº. 12.506/2011 veio, nitidamente, para regulamentar o artigo 7º, XXI da Constituição Federal, o qual, desde 1988 prevê que é direito dos trabalhadores o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias.

Por conseguinte, a Constituição Federal, ao esposar de forma expressa, que o aviso-prévio proporcional é prerrogativa do trabalhador e servindo, a Lei nº. 12.506/2011, para regulamentar a proporcionalidade do aviso-prévio, evidente que a regra não alcança o direito ao empregador, mas, contudo, somente aos obreiros.

Nesse passo, convém ressaltar que o aviso-prévio como dever do empregado, quando do pedido de demissão voluntária, somente está previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 487) e é igual ao período fixo de 30 (trinta dias), o que reforça ainda mais a inaplicabilidade da proporcionalidade nesses casos.

Outro questionamento que surge é sobre a maneira pela qual se calcula a proporcionalidade. A Lei em pauta dispõe que o aviso prévio, para empregados que trabalham até 01 (um) ano para o mesmo empregador terão direito ao aviso-prévio na proporção de 30 (trinta) dias. Após esse período, a cada ano a mais trabalhado, serão acrescidos 3 (três) dias ao aviso-prévio, até o limite de 60 (sessenta) dias.   Sendo assim, pela interpretação da norma jurídica e de seu histórico no Congresso Nacional, se um empregado prestou serviços, por exemplo, durante 05 (cinco) anos, caso seu empregador o dispense sem causa justa, o obreiro terá concedido 42 (quarenta e dois dias) de aviso-prévio.

Entretanto, a regra não é tão simples como parece. Além de existirem posicionamentos diversos ao apresentado, também existe divergência de como o empregador irá cobrar o cumprimento do aviso-prévio trabalhado por seus empregados.

De fato, antes da publicação da Lei nº. 12.506/2011, haveria o dispêndio de trabalho pelo obreiro durante os 30 (trinta) dias de aviso prévio, sendo que o empregador seria obrigado a facultar ao empregado a redução de 2 (duas) horas diárias em sua jornada ou a falta ao serviço por 7 (sete) dias consecutivos. Com a nova lei, os abatimentos de jornada continuam intocados, ainda de forma alternativa, todavia, persiste a incerteza sobre o seguinte: o interregno de aviso-prévio que supera os 30 dias também deverá ser trabalhado pelo obreiro?

Infelizmente, tudo indica que não, pois a obrigatoriedade de prestar serviços por mais de 30 dias, no cumprimento do aviso-prévio, é entendida como prejudicial a recolocação do trabalhador em outra vaga, além de consistir medida menos benéfica que a anteriormente adotada, quando a Lei  nº. 12.506/2011 ainda não existia.

Assim, o procedimento adotado pela maioria das empresas, nas situações de aviso-prévio trabalhado que superaria 30 (trinta) dias,  principalmente pela própria exigência dos sindicatos, é o do aviso-prévio misto. Ou seja, o empregado cumpre 30 (dias) e ganha os demais de forma indenizada. Nesse sentido também é a orientação do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Por fim, quanto a retroatividade da lei, considero a mesma não ser possível, embora já tenhamos decisões em sentido contrário, pois com a aplicabilidade de tal regra legal a contratos de trabalho já findos, seria gerada uma imensa insegurança jurídica. Outrossim, ao concederem 30 (trinta) dias de aviso-prévio, seja trabalhado ou indenizado, os empregadores estavam cumprindo a norma jurídica até então vigente. Portanto, se o legislador constitucional demorou 23 (vinte e três) anos para efetivar a proporcionalidade do aviso-prévio, não podem os empregadores serem punidos por isso, sob pena de se cometer não só uma injustiça, como, também, uma inconstitucionalidade, pela afronta ao artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal.

Certamente ainda surgirão outros questionamentos e entendimentos, pois a publicação da Lei  nº. 12.506/2011 ainda é recente, mas precisamos estar cientes das prováveis implicações desde já, para que não sejamos pegos de surpresa no futuro.

Relação de Trabalho x Relação de Emprego

O elemento cerne de qualquer dos segmentos jurídicos especializados consiste na relação jurídica, a qual compreende os sujeitos, o objeto e o negócio jurídico vinculante das partes e sobre a qual erigem todos os princípios, institutos e normas que compõe e qualificam o universo jurídico.[1] 

Por sua vez, no ramo justrabalhista, a conexão jurídica fundante é a relação de trabalho ou, mais especificadamente, de emprego, sendo, aquela, gênero da qual esta é espécie.

Em que pese a contumaz utilização popular dos vocábulos trabalho e emprego como sinônimos, em termos mais técnicos, dentro da ciência do Direito, existe clara e objetiva distinção entre relação de trabalho e relação de emprego, embora ambas se fundamentem no labor humano.

Com efeito, enquanto a Relação de Trabalho engloba a integralidade das relações jurídicas vinculadas a uma obrigação de fazer representada por atividade laborativa em troca de um valor pecuniário ou não-pecuniário (toda modalidade de dispêndio de energia pelo ser humano - produtivo ou criativo - objetivando resultado útil e ou determinado[2]), a Relação de Emprego se consubstancia em uma das espécies daquela, firmada por meio de contrato de trabalho e composta pela reunião de pressupostos fático-jurídicos que a tornam peculiar, distinguindo-a das demais variedades de relação de trabalho atualmente admissíveis.

Nesse toar, a expressão relação de trabalho engloba as relações de emprego, de trabalho autônomo, de trabalho eventual, de trabalho avulso e de trabalho temporário, além de outros tipos de pactuação de prestação de labor, como os contratos de estágio e de aprendizagem.

Convém ressaltar, outrossim, que a Consolidação das Leis do Trabalho configura “um conjunto de leis que tutelam as atividades do empregado e não do trabalhador”[3]. Assim, quanto aos demais vínculos de trabalho existem leis esparsas que os definem e ou regulamentem.

A par disso, consoante já mencionado acima, para que seja caracterizada a relação ou o contrato de emprego em um determinado vínculo sócio-econômico, essencial se faz a conjugação dos elementos fático-jurídicos esposados nos caput dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os quais são o trabalho não eventual, prestado intuitu personae por pessoa física, em situação de subordinação e com onerosidade ao empregador (tomador do serviço), que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação do trabalho.

Por conseguinte, cada um desses requisitos tem a sua própria delimitação conceitual dentro do Direito Individual do Trabalho, consoante abaixo demonstrado:

- Pessoa física: o empregado será sempre pessoa física, jamais jurídica, pois a relação entre pessoas jurídicas pode se estabelecer na esfera cível ou até mesmo comercial, mas não na trabalhista;

-Pessoalidade: a relação de emprego é intuito personae e não personalíssima, pois o empregador pode, a seu livre critério e escolha, substituir um empregado, todavia, o empregado nunca pode se fazer substituir;

- Não eventualidade (habitualidade): corresponde à expectativa do empregador quanto ao retorno do empregado ao local de labor;

- Onerosidade (salário): o vínculo laboral tem manifesto fundo econômico, pois, do contrário (voluntariedade, gratuidade), não há a sua configuração. Toda prestação de emprego exige uma contraprestação salarial, haja vista a inadimplência do empregador, por óbvio, não a desconfigurar, já que tal fato, em verdade, oneraria o empregado, parte hipossuficiente da relação empregatícia;

- Subordinação (sub ordine): consoante bem preleciona o eminente Sérgio Pinto Martins[4], ser subordinado é estar sobre as ordens de alguém, ou seja, nesse caso mais específico, do empregador.

Inobstante, no aspecto formal, a relação de emprego possui caráter bilateral, oneroso, sinalagmático e comutativo. Bilateral, no sentido de depender da vontade de duas ou mais pessoas que se comprometem, simultaneamente, tendo prerrogativas e deveres. Onerosa, em função de, a partir dela, resultarem obrigações recíprocas para os contratantes. Sinalagmática e comutativa, porque esses direitos e obrigações nascem no momento em que a relação jurídica se constitui dentro do pressuposto de equivalência entre os encargos assumidos pelo empregado e pelo empregador, um em face do outro.

Sendo assim, dentro dos liames do Direito do Trabalho, em uma relação sócio-econômica, estando presentes, de forma cumulativa, todos os elementos ou pressupostos fático-jurídicos e jurídico-formais apontados, estaremos diante de uma relação ou vínculo de emprego. Do contrário, poderá estar configurado outro tipo de relação e trabalho atualmente admissível, nos termos supracitados. 

À vista do exposto, passível concluirmos que é factível a existência de uma relação de trabalho sem que haja laço de emprego, mas, contudo, não o inverso, pois como o vínculo de emprego é uma relação de espécie abrangida pela de trabalho (gênero), aquela presume a ocorrência desta. Portanto, sempre que se estiver diante de um liame trabalhista, para que se defina sua espécie, imprescindível que se apure as características que o regem, sendo que o emprego apenas existirá quando simultaneamente presentes os pressupostos ou elementos fático-jurídicos trazidos pelos artigos 2º e 3° da Consolidação das Leis do Trabalho.

Referências Bibliográficas: 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

ALMEIDA, André Luiz Paes. Direito do Trabalho Material, Processual e Legislação Especial. 9ª. ed. São Paulo: Rideel, 2011.

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[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.275.

[2] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.276.

[3]ALMEIDA, André Luiz Paes. Direito do Trabalho Material, Processual e Legislação Especial. 9ª. ed. São Paulo: Rideel, 2011, p.40.

[4] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho.21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005.