Nota esclarece aviso prévio.

O aviso prévio proporcional - acréscimo de três dias por ano trabalhado - não vale para funcionários demitidos antes de 13 de outubro de 2011, quando entrou em vigor a Lei nº 12.506. O entendimento está em nota técnica divulgada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

No documento, assinado pela Secretária de Relações do Trabalho da pasta, Zilmara David de Alencar, o ministério firma o posicionamento de que não há permissão para a retroatividade da lei. Dessa maneira, entende que "os efeitos [da lei] serão percebidos a partir de tal data, não havendo a possibilidade de se aplicar o conteúdo da norma para avisos prévios já iniciados". Antes de 13 de outubro, portanto, o trabalhador só teria direito a 30 dias de indenização.

Apesar da manifestação do MTE - comandado pelo PDT- sindicatos de trabalhadores dizem que não recuarão com a tese levada à Justiça. "Vamos continuar com as ações porque acreditamos que a lei deve retroagir", afirma o presidente da Força Sindical, Miguel Torres, que acumula ainda a presidência do Sindicato dos Metalúrgicos e São Paulo e Mogi das Cruzes.

O Sindicato Nacional dos Aeroviários também manterá as nove ações coletivas ajuizadas contras empresas aéreas, como Gol, Tam e Webjet, além da Suisse Port. O pedido é para que o aviso prévio proporcional seja aplicado aos trabalhadores demitidos sem justa causa de 5 de outubro de 1988 - data da entrada em vigor da Constituição Federal até 13 de outubro de 2011. A estimativa da entidade é que 35 mil funcionários tenham perdido o emprego no período.

O argumento utilizado é de que o artigo 7º, inciso 21, da Constituição Federal já prevê o direito ao aviso prévio proporcional de, no mínimo, 30 dias. "Mas que ele só passou a ser exercitável com a lei editada em outubro", afirma o advogado da entidade, Ricardo Gentil. "Temos decisões contrárias, mas já recorremos. A decisão final será do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal."

O Sindicato dos Metalúrgicos e São Paulo e Mogi das Cruzes ajuizou cerca de duas mil ações individuais. Segundo informações da assessoria de imprensa da entidade, há 30 decisões favoráveis à tese na Justiça paulista. Foram ainda firmados 40 acordos entre trabalhadores e empregadores para pagamento do aviso prévio retroativo.

Segundo advogados, a nota técnica orientará as homologações de rescisões nas superintendências do trabalho e as fiscalizações do ministério. "O documento, porém não vincula as empresas nem as decisões judiciais", diz o advogado trabalhista Daniel Chiode, do escritório Gasparini, De Cresci e Nogueira de Lima Advogados.

O ministério ainda esclareceu que o trabalhador terá 30 dias de aviso prévio durante o primeiro ano de emprego. Só terão direito aos acréscimos aqueles que superem um ano na mesma empresa. A partir daí, serão somados três dias para cada ano trabalhado, podendo chegar ao limite de 90 dias.

Não é permitido conceder acréscimo inferior a três dias, de acordo com a nota. Além disso, os empregados que usufruírem do aviso prévio proporcional também poderão reduzir em duas horas a jornada diária de trabalho ou faltar sete dias durante o período do aviso.

Fonte: Valor Econômico, por Bárbara Pombo, 24 de  maio de 2012.

Motorista Empregado: regulamentação operada pela Lei nº. 12.619/12

No último dia 02 de maio foi publicada a Lei nº 12.619, a qual entra em vigor no dia 18 de junho deste ano, regulamenta a profissão de motorista e disciplina a relação de emprego exercida por estes, seus direitos e deveres como empregado, além de fixar obrigações ao empregador.

Se por um lado a mencionada Lei, em tese, tem a pretensão de por fim ao impasse existente até então sobre a obrigatoriedade de o empregador controlar a jornada de trabalho de seus motoristas empregados, por outro, gerou maiores ônus e responsabilidades aos empregadores, principalmente no que tange ao monitoramento dos horários de trabalho e de descanso dos obreiros, o que é de notória dificuldade, sendo, o valor de qualquer equipamento que possibilite o rastreamento do veículo, bastante elevado.

Com efeito, dentre as novas regras está o dever de o empregador controlar de maneira fidedigna os horários dos motoristas empregados, a implantação de jornada especial de trabalho, a qual, em regra, mesmo mantendo o máximo de 8 horas por dia e 44 horas semanais, prevê, quando em viagens de longa distância, pausas de 30 minutos a cada 4 horas de tempo ininterrupto de direção e a criação do denominado tempo de espera, conceituado como o período em que o veículo fica parado, seja nas barreiras fiscais ou no aguardo de carga ou descarga, sem que isso implique pagamento de adicional de hora extra pelo empregador, mas, porém, de um adicional próprio, no patamar de 30% sobre o salário-hora normal. 

Quanto a prorrogação da jornada de trabalho, a mesma pode se dar por até 2 horas extraordinárias, pagas com o acréscimo constitucional de, no mínimo, 50% sobre a hora normal ou nos termos previstos em norma coletiva. Ademais, essas horas são compensáveis com folgas se assim pactuado pela categoria.

Por seu turno, dentro desse patamar de horários, a Lei assegura ao motorista empregado o intervalo mínimo de 1 hora para refeição (intrajornada), o qual pode coincidir ou não com a pausa para descanso de 30 minutos mencionada acima, intervalo de repouso diário de 11 horas a cada 24 horas de trabalho (interjornada), o qual pode ser gozado em cabine leito (veículo estacionado), em alojamento ou hotel, e descanso semanal remunerado de 35 horas ou, nas viagens com duração superior a uma semana, de 36 horas, usufruído preferencialmente no domicílio do motorista.

Contudo, caso o motorista empregado trabalhe em regime de revezamento, em dupla no mesmo veículo, o período que exceder a jornada normal de trabalho daquele, desde que ele esteja em repouso no veículo em movimento, será considerado tempo de reserva e será remunerado em razão de 30% da hora normal. Entretanto, é direito do obreiro um repouso diário mínimo de 6 horas consecutivas dentro ou fora do veículo, mas com este parado.

Em contrapartida, pode, a norma coletiva da categoria, desde que exista uma justificativa para sua adoção, como a especificidade do transporte, a sazonalidade ou outra característica, dispor sobre jornada especial de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Nesse caso, apenas as regras legais que se coadunam com esse regime a ele serão aplicáveis.

Ressalta-se que além do controle da jornada de trabalho nos moldes expostos, entre outras, também foi prevista como de responsabilidade do empregador a contratação e custeio de seguro obrigatório em favor dos motoristas empregados, no importe de 10 vezes o piso salarial da categoria ou outro fixado em norma coletiva, o qual deverá assegurar riscos pessoais inerentes à atividade de motorista profissional.

Em suma, embora os preceitos comentados aqui sejam apenas parte daqueles presentes na Lei nº 12.619/2012, o que se percebe é que, como todo o dispositivo legal que tem o objetivo de regulamentar situação até então não regulada e ou de criar novos institutos e pressupostos, a lei em comento traz muitos termos vagos e imprecisos, além de normas que não são autoexplicativas, muito menos autoaplicáveis, o que gera imensas dúvidas e receios por parte dos empregadores e dos operadores do Direito.

Ainda mais que diversos sindicatos obreiros, mesmo diante da Lei nº 12.619/2012 e da variada jurisprudência sobre a obrigatoriedade de determinação da jornada de trabalho dos motoristas empregados, ainda entendem que a categoria estaria abrangida pelo artigo 62, I da CLT, que dispõe sobre as atividades incompatíveis com a fixação de horários, o que, faticamente falando, consiste um entrave ao empregador que pretende seguir a nova norma legal.

Assim, a lei em tela certamente irá gerar muita polêmica e entendimentos diversos, os quais, quem sabe, a jurisprudência irá compor dentro de algum tempo. Enquanto isso cabe a nós, juristas patronais e empregadores nos guiarmos pelo bom senso, levando em conta o princípio da proteção, da condição mais benéfica ou in dúbio pro operario.

                  

Fator Acidentário de Prevenção - FAP

A Constituição Federal brasileira, base normativa de nosso país, dispõe, em seu artigo 1º, que um dos princípios do Estado de Direito consiste no valor social do trabalho, o qual tem o seu sustento em garantias sociais tais como o direito à saúde, à segurança, à previdência social e ao trabalho.

Assim, com vistas a obter e manter essas prerrogativas, a Constituição Federal também estabelece a obrigação de o empregador arcar com o seguro de acidente do trabalho (artigo 7º) – SAT - fonte de receita para a cobertura, pelo INSS, de eventos advindos dos riscos ambientais do trabalho, como acidentes e doenças do trabalho e das aposentadorias especiais.

Até o advento da Lei nº. 10.666/2003, instituidora do Fator Acidentário de Prevenção – FAP – o financiamento do SAT se dava em um mesmo percentual por todas as empresas empregadoras enquadradas em uma mesma atividade preponderante[1], entre aquelas expostas na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). Ou seja, a empresa era tarifada no patamar de 1, 2 ou 3%[2] sobre o total das remunerações pagas aos seus empregados segurados e trabalhadores avulsos, de forma equivalente ao risco que o seu segmento econômico (CNAE) representava frente à saúde e segurança dos obreiros (leve, médio ou grave).

Por sua vez, com o FAP, a essência do cálculo, em verdade, não mudou, contudo, visando estabelecer a tarifação individual das empresas, houve uma flexibilização dos citados percentuais, os quais podem ser reduzidos à metade ou majorados ao dobro.

Por conseguinte, em suma, o Fator Acidentário de Prevenção - FAP consiste no índice aplicado sobre a contribuição SAT - Seguro Acidente de Trabalho (devida pelos empregadores), que tanto pode resultar em aumento como diminuição da respectiva contribuição, conforme o número de acidentes ocorridos dentro de um período básico de cálculo de 2 anos (frequência), sua seriedade em termos de duração do benefício por incapacidade (gravidade) e quanto importaram em valores para o INSS (custo).

Assim, todos os acidentes ocorridos no período base de cálculo do FAP, que foram registrados por meio de Comunicado de Acidente do Trabalho – CAT – e ou geraram a concessão de benefício por incapacidade na modalidade acidentária (B91[3] e B93[4]) com incidência de nexo técnico, farão parte da apuração do FAP.

Nessa senda, na virada de ano, o mais antigo dos 2 anos será excluído da contabilização, isto é, substituído pelo novo período, que então passará a ser o segundo ano. Assim, um acidente do trabalho ou doença equiparada fatalmente afetará os cálculos por 2 anos.

Inobstante, foram criados freios ou inibidores para a bonificação do FAP, ou seja, caso a empresa apresente casos de morte ou invalidez permanente ou tenha a taxa média de rotatividade[5] superior a 75%, o seu valor FAP não poderá ser menor do que um, para que a alíquota da empresa não seja inferior à porcentagem de contribuição da sua área econômica (SAT), salvo exista a comprovação quanto a observância das normas de saúde e segurança no trabalho,investimentos nesse sentido entre outras.

Isso posto, importante atentar que o Ministério da Previdência Social publica anualmente, os índices de frequência, gravidade e custo, por atividade econômica, e disponibiliza na Internet o FAP por empresa, com as informações que possibilitam a esta verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho.

Dessa feita, a par de tais informações, havendo erros, podem os contribuintes do SAT, contestarem o FAP que lhes foi fixado no ano, por meio da impugnação das três variáveis consideradas: frequência, gravidade e custo. 

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[1] Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos.

[2] artigo 22 da Lei 8.212/1991

[3] Auxílio-doença acidentário.

[4] Aposentadoria por invalidez acidentária.

[5] A taxa media de rotatividade do CNPJ consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de 2 anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o numero de admissões ou demissões (considerado sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no inicio de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do numero de trabalhadores do respectivo CNPJ.   

Aposentadoria por Invalidez

A aposentadoria por invalidez consiste no benefício previdenciário a que tem direito o segurado considerado incapaz para exercer a atividade que desempenhava até então ou qualquer outra que pudesse garantir seu sustento, independentemente de ter gozado de auxílio-doença.

Sua concessão depende da verificação da incapacidade por exame médico-pericial feito por perito da Previdência Social (INSS) e sua duração fica vinculada a permanência da mencionada condição incapacitante, a qual é monitorada por meio de reavaliações periódicas, exames custeados pela Previdência Social.

No caso de o segurado totalmente incapacitado para o trabalho estar recebendo auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato após o término daquela. Todavia, se a perícia médica inicial concluir pela incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida ao segurado empregado a contar do 16º dia do afastamento do trabalho[1], ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e o requerimento decorrerem mais de 30 dias.

Além dos pressupostos acima elencados, para que o segurado realmente tenha direito a receber o benefício da aposentadoria por invalidez, em regra deverá ter completado o número de 12 contribuições para com a Previdência, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa (de trabalho ou não), de doença profissional ou do trabalho e ou de doença grave elencada em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social, cuja concessão do benefício independe de carência.

Por sua vez, vale ressaltar que, para receber o benefício, a incapacidade dever ter sido gerada por problema de saúde que tenha se manifestado após a filiação do segurado à Previdência, ou seja, que até então o trabalhador desconhecia. Exceto no caso de a lesão ou doença já existente progredir (aumentar) ou se agravar, quando poderá, o segurado, ser beneficiado com a aposentadoria por invalidez.

No entanto, salienta Marina Vasques Duarte[2], jurisprudencialmente, no Rio Grande do Sul[3], já foi admitida a concessão de aposentadoria por invalidez na hipótese de doença ou lesão anterior ao ingresso na Previdência Social, porém, quando comprovado que a filiação não se deu com o único objetivo de usufruir do benefício previdenciário. Ou seja, quando demonstrada a boa-fé do trabalhador.

Quanto ao contrato de trabalho, como o benefício não é definitivo, isto é, cessa com o desaparecimento da incapacidade total, aquele fica suspenso até que o empregado tenha cancelada a aposentadoria por invalidez, quando o obreiro terá direito de retornar à função que ocupava, facultado, porém, ao empregador, no caso de o empregado não ser portador de estabilidade acidentária, a resilição do contrato de trabalho, nos termos da CLT.

Por conseguinte, se o empregador tiver admitido substituto para o empregado aposentado por invalidez, poderá rescindir o contrato do substituto sem qualquer indenização quando da volta do aposentado, entretanto, desde que haja previsão expressa de que o contrato daquele é provisório, com termo final na data do retorno do segurado-aposentado.

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[1] Nesse caso, tal como no auxílio-doença, a remuneração do empregado-segurado, nos primeiros 15 dias de afastamento, ficará a cargo do empregador, independentemente de a incapacidade ser gerada por acidente do trabalho ou não.

[2] DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 7ª. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2011. p.222.

[3] AC 90.04.006045-6/RS, TRF4ªRg, Relator Juiz Volkmer de Castilho.

Auxílio-acidente

Auxílio-acidente é o benefício previdenciário devido ao segurado que, por força de sequela provocada por acidente (do trabalho ou não) ou doença equiparada, teve reduzida, definitivamente, a capacidade para o trabalho que até então executava.

Sua concessão se dá após o gozo e o consequente término do auxílio-doença (comum ou acidentário). Ou seja, enquanto incapacitado para o trabalho por motivo das lesões, o segurado tem direito a receber o auxílio-doença, nos termos já especificados em postagem anterior. Consolidadas as lesões e restando sequela definitiva que diminui a capacidade do segurado para o trabalho que habitualmente exercia, sem ocasionar a invalidez permanente para qualquer trabalho, advém o direito ao auxílio-acidente.

No entanto, nada impede o segurado que não solicitou auxílio-doença a requerer diretamente o auxílio-acidente após a constatação de sequelas.

O caráter do auxílio-acidente é de indenização e não de substituição da remuneração, porém, mesmo assim, caso o segurado-beneficiado faleça, o valor do auxílio-acidente integrará o importe da pensão por morte. Isso se dá porque a lei determina que o montante mensal do auxílio-acidente deve integrar o salário-de-contribuição para o cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria e a pensão é calculada com base na aposentadoria a que teria direito o segurado.

Ademais, caso o segurado-beneficiado tenha concedida qualquer espécie de aposentadoria, automaticamente o auxílio-acidente será cessado. Diferentemente, se o auxílio-doença que precedeu o auxílio-acidente for reaberto, este será suspenso até que aquele tenha fim, quando o auxílio-doença será reativado.

Por fim, entre os segurados empregados, sejam urbanos ou rurais, apenas o doméstico não têm direito ao auxílio-acidente.