Algumas considerações sobre aviso-prévio proporcional

Desde a publicação da Lei nº. 12.506/2011, a qual se deu há cerca de 5 meses, em 13 de outubro de 2011, me deparo semanalmente com dúvidas de clientes, parceiros, colegas, amigos e, até mesmo, curiosos acerca do que, em verdade, aquele dispositivo legal regulamenta e, principalmente, altera quanto às práticas largamente utilizadas até então. Por esse motivo resolvi trazer o tema a debate.

Bom, inicialmente é preciso admitir que, atualmente, ninguém tem certeza de como os juízes e os tribunais irão entender as diversas matérias sobre as quais a nova lei foi omissa, tanto, que existem posicionamentos para todos os gostos e partidos, alguns absurdos, outros interessantes.

Aqui pretendo explanar a questão da forma que considero a mais ponderada, plausível e possível, salvo melhor juízo, sendo que a mesma leva em conta a busca pela prevenção de onerações futuras e desnecessárias para os empregadores.

A primeira controvérsia consiste na possibilidade de aplicação da mencionada regra legal em benefício do empregador. Desde logo saliento que entendo não ser diligente tal emprego, pois a Lei nº. 12.506/2011 veio, nitidamente, para regulamentar o artigo 7º, XXI da Constituição Federal, o qual, desde 1988 prevê que é direito dos trabalhadores o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias.

Por conseguinte, a Constituição Federal, ao esposar de forma expressa, que o aviso-prévio proporcional é prerrogativa do trabalhador e servindo, a Lei nº. 12.506/2011, para regulamentar a proporcionalidade do aviso-prévio, evidente que a regra não alcança o direito ao empregador, mas, contudo, somente aos obreiros.

Nesse passo, convém ressaltar que o aviso-prévio como dever do empregado, quando do pedido de demissão voluntária, somente está previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 487) e é igual ao período fixo de 30 (trinta dias), o que reforça ainda mais a inaplicabilidade da proporcionalidade nesses casos.

Outro questionamento que surge é sobre a maneira pela qual se calcula a proporcionalidade. A Lei em pauta dispõe que o aviso prévio, para empregados que trabalham até 01 (um) ano para o mesmo empregador terão direito ao aviso-prévio na proporção de 30 (trinta) dias. Após esse período, a cada ano a mais trabalhado, serão acrescidos 3 (três) dias ao aviso-prévio, até o limite de 60 (sessenta) dias.   Sendo assim, pela interpretação da norma jurídica e de seu histórico no Congresso Nacional, se um empregado prestou serviços, por exemplo, durante 05 (cinco) anos, caso seu empregador o dispense sem causa justa, o obreiro terá concedido 42 (quarenta e dois dias) de aviso-prévio.

Entretanto, a regra não é tão simples como parece. Além de existirem posicionamentos diversos ao apresentado, também existe divergência de como o empregador irá cobrar o cumprimento do aviso-prévio trabalhado por seus empregados.

De fato, antes da publicação da Lei nº. 12.506/2011, haveria o dispêndio de trabalho pelo obreiro durante os 30 (trinta) dias de aviso prévio, sendo que o empregador seria obrigado a facultar ao empregado a redução de 2 (duas) horas diárias em sua jornada ou a falta ao serviço por 7 (sete) dias consecutivos. Com a nova lei, os abatimentos de jornada continuam intocados, ainda de forma alternativa, todavia, persiste a incerteza sobre o seguinte: o interregno de aviso-prévio que supera os 30 dias também deverá ser trabalhado pelo obreiro?

Infelizmente, tudo indica que não, pois a obrigatoriedade de prestar serviços por mais de 30 dias, no cumprimento do aviso-prévio, é entendida como prejudicial a recolocação do trabalhador em outra vaga, além de consistir medida menos benéfica que a anteriormente adotada, quando a Lei  nº. 12.506/2011 ainda não existia.

Assim, o procedimento adotado pela maioria das empresas, nas situações de aviso-prévio trabalhado que superaria 30 (trinta) dias,  principalmente pela própria exigência dos sindicatos, é o do aviso-prévio misto. Ou seja, o empregado cumpre 30 (dias) e ganha os demais de forma indenizada. Nesse sentido também é a orientação do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Por fim, quanto a retroatividade da lei, considero a mesma não ser possível, embora já tenhamos decisões em sentido contrário, pois com a aplicabilidade de tal regra legal a contratos de trabalho já findos, seria gerada uma imensa insegurança jurídica. Outrossim, ao concederem 30 (trinta) dias de aviso-prévio, seja trabalhado ou indenizado, os empregadores estavam cumprindo a norma jurídica até então vigente. Portanto, se o legislador constitucional demorou 23 (vinte e três) anos para efetivar a proporcionalidade do aviso-prévio, não podem os empregadores serem punidos por isso, sob pena de se cometer não só uma injustiça, como, também, uma inconstitucionalidade, pela afronta ao artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal.

Certamente ainda surgirão outros questionamentos e entendimentos, pois a publicação da Lei  nº. 12.506/2011 ainda é recente, mas precisamos estar cientes das prováveis implicações desde já, para que não sejamos pegos de surpresa no futuro.